Con fecha 24 de Marzo de 2020 en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación se publicó el acuerdo emitido por el Secretario de Salud en el que se establecen medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)
Así mismo un día antes se publicó también el acuerdo emitido por el Consejo de Salubridad General.
Documentos que analizados en su integridad y correlacionados nos llevan a realizar el siguiente análisis:
Como ha sido sostenido por la academia, así como las diversas barras de abogados, el acuerdo en comento es confuso e impreciso, por lo cual como sucede con este tipo de redacciones y como consecuencia es susceptible de interpretaciones contradictorias.
Lo anterior es así, porque en el caso que nos ocupa, la principal duda que se plantean las empresas, sobre todo aquellas que pueden resultar muy dañadas en su economía, debido a que esta medida tiene como consecuencia mediata o inmediata la nula o baja productividad.
Ante esta situación, el cuestionamiento más recurrente que se hace entre la mayoría de los abogados asesores de empresas, es si en la especie se dan los supuestos del artículo 42 bis, 427 fracción VII de la Ley Federal del Trabajo, los cuales establecen las bases para la procedencia de la suspensión de las relaciones de trabajo en caso de declararse la contingencia por parte de la autoridad y como consecuencia el pago a los trabajadores de un salario mínimo general vigente hasta por un periodo de 30 días.
El principal problema para poder determinar si son aplicables los artículos antes mencionados relativos a la suspensión de la relaciones de trabajo por contingencia sanitaria se resume a cuestionar lo siguiente.
¿Se puede entender que el acuerdo de fecha 24 de marzo del presente año se refiere a una declarativa de contingencia por parte de la autoridad? El anterior cuestionamiento se hace de esa forma, ya que como se comentó desde un principio el acuerdo está mal redactado y por demás impreciso sin que se pueda entender literalmente como una declaratoria de contingencia, lo anterior de acuerdo a los preceptos legales que se indican:
De conformidad con el artículo 73, fracción XVI, constitucional, bases 1a. y 2a., el Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República y sus disposiciones serán obligatorias en el país y en caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser sancionadas después por el Presidente de la República.
En cuanto a sus miembros, el artículo 15 de la Ley General de Salud indica que el Consejo está integrado por un presidente, que será el Secretario de Salud, un secretario y trece vocales titulares que cuentan con voz y voto, y que actualmente son los siguientes:
No obstante a lo anterior, en ese orden de ideas, si estrictamente el acuerdo emitido por el Secretario de Salud, no puede considerarse en estricto derecho como una declarativa de contingencia sanitaria, también lo es, si analizamos el texto publicado el día 23 de marzo que emite el Consejo de Seguridad General publicado en el Diario Oficial de la Federación, se aprecia en los considerandos que se hace alusión a la facultad del Consejo prevista en el artículo 9, fracción VII, de su Reglamento Interior, por lo cual, podríamos considerar que dichos acuerdos hacen las veces de una declaratoria de emergencia sanitaria, y como consecuencia podemos hacer un análisis de los artículos relacionados al respecto plasmados en la Ley Federal del Trabajo. Lo anterior, sin perjuicio de que en su momento la autoridad pudiera considerar lo contario, sin embargo considero que hay argumentos para poder desestimarlo.
Hecho lo anterior, y entrando en tema, haciendo una interpretación correlacionada de ambos acuerdos, del artículo segundo en cometo de fecha 24 de marzo del presente año podemos concluir lo siguiente:
El articulo Segundo, inciso c), en su parte conducente establece lo siguiente:
“Suspender temporalmente las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas a partir de la entrada en vigor de este Acuerdo y hasta el 19 de abril del 2020.”
Por su parte en ese mismo inciso c) en el párrafo cuarto, dispone lo siguiente:
“En el sector privado continuarán laborando las empresas, negocios, establecimientos mercantiles y todos aquéllos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia, de manera enunciativa, hospitales, clínicas, farmacias, laboratorios, servicios médicos, financieros, telecomunicaciones, y medios de información, servicios hoteleros y de restaurantes, gasolineras, mercados, supermercados, misceláneas, servicios de transportes y distribución de gas, siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones”
En ese orden de ideas y haciendo una interpretación armónica de los párrafos transcritos podríamos concluir que:
De acuerdo a la Ley Federal del Trabajo se dan 2 supuestos aplicables al caso, la suspensión temporal por contingencia, en términos de los artículos 42 bis y 427 Fracción VII de La Ley Federal del Trabajo como podrá ser el caso las empresas privadas que impliquen desplazamiento de personas, y que no fuera susceptible de que realizara el trabajo en su casa (home office) pensemos como ejemplo personal de restaurante, recepcionistas, etc.
En este caso y en términos de los preceptos legales invocados, se podrían suspender las relaciones de trabajo mediante el pago de salario mínimo hasta por 30 días. En términos de la fracción IV del Artículo 429 de la Ley Federal del Trabajo.
Ahora bien, las empresas que se mencionan en ese mismo apartado, pero que sin embargo sea imposible la prestación del servicio por la falta de afluencia de clientes o bien porque las medidas tomadas en la contingencia sanitaria hicieran imposible la realización del negocio, deberán promover el procedimiento a que hace referencia a los artículos 427 fracción I de la Ley Federal del Trabajo (caso fortuito o fuerza mayor).
Lo que implicaría seguir el procedimiento Especial de Naturaleza Económica ante las todavía hoy, Juntas de Conciliación y Arbitraje, sin embargo otro de los graves problemas dentro de los cuales se verán las empresas y sus abogados, es que dada la contingencia sanitaria las juntas de Conciliación y Arbitraje no están funcionando por la misma continencia sanitaria.
En virtud de lo anterior, considero que se podrá aplicar la suspensión en base por esta causa y una vez reinicie labores la autoridad, promover de inmediato el procedimiento, lo que desde mi particular punto de vista no es muy aconsejable, principalmente por los siguientes motivos:
– Es un procedimiento poco práctico, el cual puede alargarse mucho más tiempo, inclusive que aquel que dure la contingencia, y
– En caso de que la autoridad no autorizara la suspensión, el patrón estará obligado al pago de salario o en su caso enfrentar demandas por recisión de la relación de trabajo principalmente.
La situación se complica también, ya que dadas las imprecisiones en que ha incurrido la autoridad podemos llegar al extremo de que por un lado se opte por la suspensión de las relaciones colectivas de trabajo por alguno de los procedimientos mencionados y la autoridad en su momento la considerará improcedente traería consecuencia jurídicas para los patrones, pago de salarios, indemnización, etc., sin embargo, también lo es que si el patrón no adopta las medidas preventivas necesarias puede incurrir en responsabilidad de acuerdo a lo que establece el diverso del artículo 132 fracción XIX Bis por no cumplir con las disposiciones de emergencia sanitaria y como consecuencia, poner en riesgo al trabajador, con independencia que los trabajadores pudieran demandar la rescisión de la relación de trabajo en términos del artículo 51 fracción VII, ambos de la Ley Federal del Trabajo por incumplimiento del patrón de observar las obligaciones contenidas términos de la propia ley.
De acuerdo a todo lo anterior, se considera de suma importancia que cada caso se deba analizar de forma independiente con el fin de establecer la mejor estrategia, cuyo objeto será encontrar soluciones paralelas y alternas como entre otras:
Convenir con los trabajadores el poder incluir el anticipo de vacaciones, Convenio con el sindicato, con el fin de reducir temporalmente la jornada de trabajo y como consecuencia reducción temporal del salario.
En Auren estamos a sus órdenes con el fin de ofrecerle la mejor solución para su empresa.
Luis M. Rovira Castro Socio Legal Auren México