El viejo tópico del 51 por ciento

Tradicionalmente, hasta no hace mucho tiempo, un “latiguillo” habitual en las operaciones corporativas de compraventa de participaciones empresariales, tanto para quien vendía como para quién pretendía comprar, era el “quiero/no vendo, el 51 por ciento del capital”. Se configuraba como el “tótem” de la operación. El elemento venerador de la eventual transacción. El “deal breaker” que cuestionaba la continuidad de las negociaciones y el buen fin de las mismas.

La realidad actual es bien distinta. Hoy ya no es una cuestión determinante que pueda poner en riesgo la culminación de un acuerdo entre comprador y vendedor; entre un nuevo socio y los socios fundadores o, simplemente, entre socios ante la posible conformación de una “joint Venture”.

Cada vez son menos llamativas las participaciones minoritarias en el capital de una empresa objetivo. Pensemos en compañías en las que los fundadores quieren capitalizar una parte no mayoritaria de su inversión empresarial; en fondos de capital riesgo que invierten en minoría en una empresa, bien posicionada en el sector en el que desarrolla su actividad, con un buen management y un proyecto de expansión necesitado de nuevos recursos financieros. El inversor, en este caso el fondo, entra en minoría y es perfectamente consciente de hacerlo de esa forma, sin embargo, el proyecto es atractivo y puede satisfacer su expectativa de retorno del dinero puesto. No querrá renunciar a tal inversión porque su participación sea no mayoritaria. Lo hará llevándola a cabo bien directamente, bien a través de un vehículo “ad hoc”, en el que unos y otro cohabitarán durante la estancia del fondo en el capital de la empresa.

En ese contexto, ambas partes, mayoría y minoría, querrán asegurase una necesaria estabilidad futura, una suerte de protección entre socios y en el funcionamiento de la propia sociedad. Querrán garantizar su continuidad y el crecimiento del proyecto por el que han apostado.

Los pactos parasociales

Naturaleza y finalidad

Los acuerdos sociales no dejan de ser contratos convenidos entre partes, con arreglo a la autonomía de su voluntad, en virtud de los cuales, los socios de una sociedad se comprometen a la observancia rigurosa de unas determinadas “reglas de juego” de obligada aceptación por quienes las han hecho suyas con su formulación y aceptación.

Un ejemplo de ello, en el seno de la empresa familiar, no dejan de ser los “protocolos familiares”. Las pautas de gobierno de la empresa que han de ser acatadas por los miembros de la familia que participan en el capital social de la empresa. El paso del tiempo, fruto del éxito de la empresa, ha podido ir diluyendo las participaciones en el capital, consecuencia del paso de nuevas generaciones. Debido a ello, se hace necesario disponer de un instrumento que catalice el gobierno de la compañía cada vez en manos de más socios con menores participaciones relativas en el capital.

Los pactos parasociales, en general, se configuran como el instrumento propio que se dan los socios para regular la relación entre ellos mismos y entre ellos y la sociedad. Es decir, podrían concebirse como un marco normativo propio, particular de los socios y de la sociedad que, en materia de determinadas obligaciones, podría anteponerse, en tales cuestiones, al propio derecho societario que tutela, desde la perspectiva del legislador, el marco de funcionamiento de las sociedades mercantiles. Así lo reconoce la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 29 expresamente se refiere a ellos al expresar la inoponibilidad de “los pactos que se mantengan reservados entre los socios”.

Alcance

Habida cuenta de su naturaleza contractual, el alcance de los pactos parasociales vendrá condicionado por la voluntad de las partes en lo que a las materias que quieren conveniar se refiere. Los pactos pueden tener muy distinta tipología en función de lo que los firmantes de estos acuerden regular.  Y antes de ello, con arreglo a si los mismos obligan a la totalidad de los socios, o sólo a una parte, mayoritaria o minoritaria de los mismos.  Si son compromisos que han sido asumidos por la totalidad de los socios se asimilarán a acuerdos informales de la Junta General. Sin son acuerdos que pretenden determinados reconocimientos en materia de derecho de representación en los órganos de gobierno y administración de la sociedad, adquirirán la naturaleza de “obligaciones de hacer” por parte de los socios comprometiéndose a respetar, en relación con ello, lo determinado en el acuerdo correspondiente.

Complementariamente, y con igual finalidad para el socio mayoritario que para el minoritario, los pactos parasociales pueden concretar el derecho de información que interese a uno y otro. Si el equipo gestor de la compañía es el socio minoritario, quien detente la participación mayoritaria, pero es ajeno a la gestión del negocio del día a día de la empresa, querrá garantizarse, periódicamente, una determinada información económico-financiera que le permita hacer un seguimiento en el tiempo, de manera regular, de la evolución de “su negocio”. Sin llegar a ese específico caso, cualquier socio minoritario, no gestor de la compañía, exigirá siempre disponer de esa misma información para conocer la marcha de la empresa y, por ende, de su inversión.

Contenido

Partiendo de la consideración de que los pactos parasociales no son otra cosa que un contrato entre partes, el contenido de ese contrato estará condicionado a lo que las mismas tengan a bien acordar. Puede limitarse a determinados aspectos relacionados con la representación en el órgano de administración; a la acción concertada de quienes forman parte del mismo en relación con la estrategia de la compañía; a las políticas de distribución de dividendos o al pacto mismo de un reparto mínimo de los beneficios de la empresa.

Es común, también que los socios acuerden mecanismos de blindaje ante eventuales ampliaciones de capital, con la finalidad de evitar diluciones no deseadas o, de igual forma, que se establezcan cláusulas de protección en materia de transmisión de acciones/participaciones o en materia de “derecho de acompañamiento” o “arrastre” en las salidas del capital de la mayoría o de la minoría.

De igual forma, el Acuerdo de Socios pretenderá un cierto control sobre cualquier decisión que suponga un exceso de endeudamiento de la compañía, la aprobación de nuevas líneas de negocio o nuevos mercados, la contratación y cese del “primer ejecutivo” de la empresa, su Plan Estratégico, Plan de Negocio, de Inversiones y el presupuesto de cada ejercicio.

Resulta obvio que la razón de la existencia de los pactos parasociales no es otra que el socio minoritario, y en ocasiones el mayoritario, dispongan de un instrumento de mutua protección de sus inversiones y de la gestión de la empresa en la que han realizado las mismas. La minoría pretende no ser un actor sin capacidad alguna de interpretación, apartado del proyecto conjunto por el rodillo de la mayoría y, ésta, no estar condicionada por un comportamiento injustificable de la minoría que pudiera llegar al bloqueo en el normal funcionamiento de la empresa. Es una herramienta en favor de ambas partes.

Cada vez son más las operaciones corporativas en las que el inversor no descarta su entrada en minoría en una empresa, si ésta ofrece atractivas oportunidades de inversión y capitalización. Sin embargo, sí materializará el “desembarco” en la empresa acompañado de los oportunos pactos parasociales que den confort a su inversión, y continuidad y crecimiento al negocio por el que ha apostado.

José María Pinedo y de Noriega, Socio Director Auren Corporate