Desde que se empezó a intuir el alcance de la crisis económica derivada del impacto de la crisis del COVID-19 en nuestro país, se puso de manifiesto que, para proteger a las personas físicas y jurídicas que no pudieran hacer frente al pago de sus obligaciones, se debía adaptar, lo antes posible, la normativa en materia de insolvencia y concurso de acreedores.

La suspensión de los términos y plazos procesales, la casi paralización del trabajo de las oficinas judiciales y las consecuencias económicas, primero de la paralización económica de los sectores no declarados esenciales y, posteriormente, de las limitaciones para la reanudación de muchas de ellas, hacen prever un aumento significativo de la litigiosidad judicial en general y de los concursos de acreedores en particular (se calcula que se podrían llegar a presentar hasta 50.000 concursos)[1]. Para paliar las consecuencias de todo ello, era necesario adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la nueva situación social, económica y judicial.

Es indiscutible que deben realizarse todos los esfuerzos necesarios para, si no evitar al menos aliviar, dos de los problemas más acuciantes a corto plazo: la insolvencia de empresas y negocios viables en condiciones generales de mercado y el colapso de juzgados y tribunales por la presentación masiva de procedimientos con origen en la crisis derivada de la COVID-19.

En situaciones de incertidumbre económica como la actual, debe evitarse al máximo la inseguridad jurídica. Por ello, no era posible afrontar la situación económica post COVID-19 con la actual regulación contenida en la Ley Concursal, que obliga al deudor, en el breve plazo máximo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, a solicitar la declaración de concurso, o a comunicar el inicio de negociaciones para conseguir un acuerdo de refinanciación o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

La normativa aprobada en materia concursal desde la declaración del estado de alarma, el pasado 14 de marzo, pretende evitar irremediablemente el concurso de acreedores (o el preconcurso) de un considerable número de empresas y profesionales autónomos, por el mero hecho de incurrir en un estado de insolvencia durante más de dos meses. No podemos olvidar que el estado de alarma se habrá mantenido durante casi tres meses.

Así pues, como mínimo, era imprescindible aumentar el plazo del que dispone un deudor para presentar la declaración de concurso desde que conoce la situación de insolvencia. La primera previsión en este sentido la encontramos en el artículo 43 del Real Decreto-ley8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19[2]. Sin embargo, esta mínima regulación era clara y manifiestamente insuficiente. Por ello, un mes después se aprobó el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente ala COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia[3].

Es importante poner de manifiesto que no estamos ante una modificación de la Ley Concursal (no es una reforma legal propiamente dicha), sino ante una serie de medidas de carácter meramente temporal, que excepcionan el régimen contenido en la Ley Concursal, fundamentalmente, en relación a los plazos para el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los deudores.

Los objetivos de la norma son fundamentalmente tres: mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, habían estado cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado; facilitar la financiación de las empresas para hacer frente a las necesidades transitorias de liquidez; y paliar el previsible aumento de litigiosidad derivados de la tramitación de concursos de acreedores. Se trata, en definitiva, de que los deudores puedan ganar tiempo, más allá de los dos meses previstos en la LC, para conseguir liquidez, reestructurar su deuda y compensar deudas.

La valoración de las medidas contenidas en el RDL 16/20 debe ser positiva, especialmente la ampliación de plazos, la recuperación de figuras como la del reconvenioy, muy especialmente, la eliminación de la tradicional penalización en la calificación de los créditos concedidos por personas especialmente relacionadas con el deudor, dado que, en la actual situación, son precisamente el propio deudor o las personas relacionada con él las que pueden evitar, en primera instancia, la insolvencia más inminente. También es positivo que la aplicación de estas medidas no se haya limitado a los deudores en insolvencia debido de forma directa a la situación económica creada por la COVID-19.

Las medidas contenidas en el RDL 16/20 son fundamentalmente:

• La suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020, dando preferencia a la tramitación del concurso voluntario, aunque se solicite en fecha posterior al necesario.
• Se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, cuando el deudor solicite la modificación del mismo, y ésta se admita a trámite antes del 14 de marzo de 2021.
• Se permite, hasta el 14 de marzo de 2021, solicitar la modificación del convenio, o del acuerdo extrajudicial de pagos que se encuentre en periodo de cumplimiento, o poner en conocimiento del juzgado que han iniciado, o pretenden iniciar negociaciones con los acreedores para modificar el acuerdo de refinanciación homologado que estuviera en vigor, o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

• Se paralizan, durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación hasta el mes siguiente a la finalización de los 6 meses (14 de octubre de 2020). Durante ese mes, el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado, o para alcanzar otro nuevo (aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación). Si, dentro de los tres meses siguientes a la comunicación, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor, u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento.

• En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de operaciones de financiación, o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de éste por cualquier persona, incluidas las especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.

• En los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (hasta el 14 de marzo de 2022), se calificarán como ordinarios los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de operaciones de financiación que, desde la declaración del estado de alarma, le hubieran sido concedidos al deudor por las personas especialmente vinculadas con él, y aquellos en que se hubieran subrogado estas personas como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de éste.

• Se establecen normas de agilización del proceso concursal.

• Se prevé que, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computen las del presente ejercicio.

Se trata, como ya hemos señalado, fundamentalmente de medidas para ganar tiempo a la espera de la recuperación de la actividad comercial y mercantil, que evite la destrucción de industrias, negocios y empleos. Para la implementación de las modificaciones de calado que hace años se reclaman, tendremos que esperar a la reforma que tendrá que producirse en un plazo no muy lejano[4].

En todo caso, no parece posible conseguir el objetivo previsto, si los operadores jurídicos y económicos no realizan todos los esfuerzos necesarios para cerrar acuerdos(extrajudiciales o judiciales) que permitan la continuidad de las empresas y actividades económicas de los autónomos.

---

[1]Para hacernos una idea del impacto que este aumento de concursos supondría para los juzgados, podemos partir de la evaluación de la carga de trabajo realizada por el Consejo General del Poder Judicial, según el cual, en el 2019 los Juzgados de lo Mercantil ya soportaban una carga de trabajo del 360%.

[2]Derogada poco después por la Disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

[3]RDL convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados, el 13 de mayo de 2020, aplicable a partir de su entrada en vigor el 30 de abril del 2020.

[4]El pasado 7 de mayo se aprobó el Texto Refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre, y está pendiente la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de dudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de restructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Josefina Huelmo Regueiro, socia Auren Abogados y Asesores Fiscales