El objeto de la compraventa
Cuando se adquiere una empresa, vía la compra de las acciones o participaciones representativas de su capital social, lo que el comprador recibe, con independencia del título acreditativo de dicha operación, es el conjunto de los activos y pasivos de la misma, estén, o no, registrados en el balance de situación al cierre de la transacción.
Es decir, el adquirente se hace cargo de todos los derechos y obligaciones derivados de la actividad de la empresa objeto de la compraventa, hasta la fecha misma de la transacción. En consecuencia, será responsabilidad del comprador asegurarse de la realidad de lo que adquiere, de las responsabilidades pasadas que pueden sobrevenirle y del conjunto de los pasivos.
De igual forma, será responsabilidad del vendedor, la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y de cualesquiera vicios o defectos que la misma pudiere tener o presentar. Esa responsabilidad la tendrá siempre, se regule, o no, en los términos del contrato de compraventa.
Ante esa tesitura, surge la conveniencia de la realización de un profundo Due Diligence, una rigurosa investigación, sobre las áreas clave de la Compañía: financiera, relativa a la marcha del negocio sobre el que se tiene interés; legal, sobre el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza jurídica, tanto formales como de fondo; fiscal y laboral, encaminado a la verificación del respeto a las normas tributarias y de cotización a la Seguridad Social; así como otras revisiones relativas a la adecuada titularidad de los activos que posee la empresa y que figuran en su balance.
El proceso de Due Diligence
Asumiendo que, en origen, el comprador puede no disponer de toda la información precisa para evaluar la operación de la compraventa de una empresa y, por otra parte, que la incertidumbre sobre la transacción pretendida puede estar más que justificada, es responsabilidad de aquél, tratar de acotar los riesgos que ambas circunstancias, desconocimiento e incertidumbre, pueden generar para el buen fin de la misma.
Ese proceso de investigación y revisión es conocido como Due Diligence y en virtud de su ejecución, el vendedor habrá de facilitar al comprador toda aquella información relativa a la empresa que éste le solicite. Cuanto mayor sea el rigor del trabajo de revisión, mejor conocimiento se tendrá de lo que se pretende adquirir y menores riesgos asumirá el comprador al reducir, no en todo, el desconocimiento y la incertidumbre iniciales.
No obstante ello, la ejecución del proceso de Due Diligence, no concede la liberalización de responsabilidades para el vendedor. La finalidad del mismo no es la de la exoneración, sino la de atenuar, en la medida de lo posible, los riesgos inherentes a la adquisición.
En definitiva, el proceso de Due Diligence, aun siendo siempre conveniente para las dos partes, no garantiza al comprador la exactitud y veracidad de lo que adquiere, ni al vendedor, que, con la revisión llevada a cabo por aquel, ello le libere de responsabilidades por hechos anteriores a la perfección de la compraventa.
La cláusula de Manifestaciones y Garantías
Convenimos, entonces, que la revisión llevada a cabo en el proceso de Due Diligence, ayuda a un mejor conocimiento de la realidad y a disminuir los riesgos e incertidumbres de la operación, pero no a eliminarlos por completo.
En ese contexto, no es menos cierto que un profundo proceso llevado a cabo por cuenta del comprador y con el alcance por él definido, debería tener cierto acomodo, en el desarrollo del contrato de compraventa, a la hora de exigir responsabilidades al vendedor por la cosa vendida. Es decir, si el comprador, derivado de una exhaustiva revisión ha podido, razonablemente, satisfacerse de la realidad de la empresa que quiere adquirir, su posición, es de menor inseguridad y, derivado de ello, de menor vulnerabilidad.
Sin embargo, pudiendo ser ello así, es práctica habitual, heredada de la cultura jurídica anglosajona, que el contrato de compraventa de empresa incorpore una cláusula de Manifestaciones y Garantías cuyo propósito no es otro que el de reforzar al comprador de la veracidad de lo que compra y, sobre todo, de la respuesta del vendedor ante cualquier activo o pasivo contingente.
El comprador quiere que, en el marco de la libertad y la autonomía de las partes, el vendedor le reitere la legítima posesión de lo que le transmite; la veracidad de las cuentas de la Compañía y que las mismas reflejan la imagen fiel de la misma; la no existencia de compromisos o contratos distintos o ajenos al curso ordinario de sus negocios; el no incumplimiento de compromisos o contratos; la inexistencia de litigios al margen de los conocidos y relacionados en el contrato; la fiel observancia de la totalidad de las obligaciones tributarias y relativas a la Seguridad Social…etc.
En última instancia, la finalidad de las Manifestaciones y Garantías es, en las realizadas por el vendedor, en favor del comprador, evitar los daños o quebrantos que eventualmente pueda sufrir éste por vicio en el consentimiento derivado de la falsedad de las declaraciones de aquel. Es en ese contexto en el que el comprador realiza, también, determinadas declaraciones que perseguirán acreditar que lleva a cabo la operación de compraventa en función de la veracidad de las Manifestaciones y Garantías realizadas por el vendedor.
Reconocida la importancia de la cláusula de Manifestaciones y Garantías, lo esencial, a partir de ese propio reconocimiento de las Partes, radica en la adecuada regulación en el contrato del mecanismo de reclamación, primero, y de la aplicación de las garantías dadas en función de la veracidad de lo declarado, después. Es decir, en cómo actuar ante eventuales consecuencias producidas por falsedades o inexactitudes que puedan generar un determinado quebranto para el comprador.
Pero esa es otra cuestión que abordaremos en el futuro.
José María Pinedo y de Noriega, Socio Director de Auren Corporate.