Reconocía el legislador en el Preámbulo de la Ley 15/2010, de 5 de Julio, los efectos de la crisis económica en las Administraciones Públicas (en adelante AAPP), consistentes en un notorio incremento de impagos y retrasos de las obligaciones contractuales de éstas.

Debido a esa situación, quiso reducir los plazos de pago de las Administraciones, así como establecer unas penalizaciones por el incumplimiento de los mismos; por otra parte, se crearon unos mecanismos excepcionales de pagos a proveedores que han suscitado controversias jurídicas respecto a la renuncia a los intereses de demora de quienes se acogieron a los mismos.

Vamos a tratar de exponer de forma sucinta los aspectos más elementales del devengo de los intereses de demora derivados del retraso en el pago en los contratos administrativos, muchos de los cuales han originado no pocas controversias judiciales.

Hemos de partir de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 198 se dispone la obligación de las AAPP de abonar el precio en el plazo de los 30 días siguientes a la aprobación de las certificaciones (en los contratos de obra) o de los documentos que acrediten la conformidad con la entrega de bienes o servicios (en los contratos de suministro o servicios); ahora bien, el contratista deberá, a su vez, haber presentado la factura correspondiente en el registro administrativo, en el plazo de treinta días desde la conformidad de la certificación o la entrega de bienes o servicios. De no hacerlo así, el devengo de los intereses se iniciará a partir de los treinta días desde la presentación de dicha factura.

También regula el artículo 199 de esta misma Ley 9/2017, la obligación de la Administración de resolver expresamente en el plazo de un mes la reclamación presentada por los contratistas; de no proceder a la resolución expresa en dicho plazo, queda expedita la vía judicial y la posibilidad de solicitar como medida cautelar el pago inmediato de los intereses, que, de ser estimada, conllevaría la condena en costas de la Administración deudora.

No son grandes dichas novedades respecto de la normativa anterior, pues, y siguen estando latentes las controversias más habituales que resumimos seguidamente:

a) Plazo de ejercicio de la acción de reclamación de los intereses de demora: 

Es doctrina consolidada de nuestros tribunales que el plazo de prescripción de cuatro años, se inicia en el supuesto del contrato de obras, desde la certificación final de obra, y no desde cada una de las certificaciones parciales, dado que éstas tienen el carácter solo de pagos provisionales a cuenta.

b) Efectos de la resolución de liquidación de contrato: 

Es absolutamente habitual que en las resoluciones de las liquidaciones de contrato llevadas a cabo por las AAPP no se incluyan los intereses de demora, y que los contratistas no impugnen dicha liquidación. Las posiciones jurisdiccionales y doctrinales son contradictorias. La Audiencia Nacional, en varias sentencias, concluye que no procede reclamar intereses moratorios si no se procedió a la impugnación de dicha liquidación, salvo los devengados por el importe de la propia liquidación, posición éste que parece congruente con la firmeza de ese acto administrativo. El Tribunal Supremo ha admitido, por auto de 3 de julio de 2017 un recurso de casación por interés casacional para dilucidar este controvertida polémica. 

c) Efectos del pago realizado por las AAPP en base al Mecanismo Extraordinario de Pagos a Proveedores (MEPP) y Fondo de Liquidez Autonómico (FLA): 

También ha sido objeto de controversia si los pagos realizados a través del MEPP, impiden la reclamación de intereses de demora. No obstante, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de febrero de 2017, que entendió que dicha renuncia de intereses no contravenía la Directiva 2001/7/UE, los tribunales,  de forma mayoritaria han considerado que la renuncia a los intereses de demora y costes de cobro es válida. Cuestión distinta muy controvertida es la referida a los pagos realizados en base al FLA, pues es cierto que no hay acto de aceptación por el contratista, que incluso, desconoce que el pago se había realizado en base a dicho mecanismo de financiación de las CCAA. El criterio mayoritario es que sí que generan intereses, aunque hay sentencias recientes, como la del TSJ de Andalucía, Sala de Sevilla, de 17 de abril de 2018 que deniegan la reclamación.

d) Imposibilidad de reclamar intereses de demora si existe incumplimiento del contratista:

Si consta dicho incumplimiento en el expediente administrativo, no puede reclamar intereses moratorios, por la aplicación del art. 6 de la Ley 3/2004.

e) Endoso de las certificaciones de obra o facturas a entidades bancarias: 

Es doctrina y jurisprudencia consolidada que el hecho de proceder a cesiones de crédito o endosos de las facturas o certificaciones de obra por parte de los contratistas, no impide a éstos la reclamación de los intereses moratorios, al ser los contratistas y no dichas entidades bancarias, los realmente perjudicados por el retraso de las AAPP. 

f) Base de cálculo: 

También es relativamente consolidado el criterio, que lo constituye la base imponible, sin la inclusión de la cuota del IVA. Sólo admiten algunos tribunales reclamar los intereses devengados por la cuota del IVA, de y desde la certificación final y previa justificación de su liquidación ante la Hacienda Pública. 

g) Día de inicio del cómputo del periodo de carencia: 

En este sentido, el día de inicio es el de la conformidad de la certificación de obra o documento acreditativo de la entrega de bienes o servicios, siempre que el contratista hubiera presentado en el plazo de 30 días la factura correspondiente en el registro de la Administración contratante. 

h) Día final: 

Es un criterio absolutamente consolidado que no es el día de pago de la administración, sino el día de cobro efectivo por el contratista.

i) Tipo de interés: 

Es el establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, es decir, la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, más ocho puntos. No obstante, se ha admitido por el Tribunal Supremo recurso de casación, por interés casacional, por auto de 22 de febrero de 2017, respecto del primer apartado del artículo 7, que establece que inicialmente el tipo de interés, es el pactado entre las partes, por si se asimila a dicho pacto el establecimiento en pliegos de un tipo de interés distinto. 

j) Anatocismo: 

Al respecto, hemos de indicar que los tribunales vienen aplicando el anatocismo en aquellas reclamaciones respecto de los cálculos de intereses de demora que son sustancialmente estimados en la demanda. 

k) Admisibilidad de Recurso de apelación: 

Finalmente, es criterio consolidado del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia que sólo cabe dicha impugnación respecto de aquellas reclamaciones de intereses que excedan de la cuantía de 30.000 euros por cada factura individualizada y no por el total reclamado en el supuesto de acumulación de intereses reclamados. 

En definitiva, podemos concluir que lejos de ser una mera aplicación matemática el cálculo de los intereses moratorios derivados del retraso en el pago por parte de las Administraciones Públicas, existen importantes controversias no resueltas, no sólo referente a los criterios de cálculo, sino incluso a la procedencia o improcedencia de los intereses de demora, con el agravante de que la deseable uniformidad jurisdiccional respecto de tales cuestiones parece difícil de lograr, dado el limitado acceso a los recursos de apelación y casación de estas cuestiones. 

José Javier Cabello Burgos, Abogado. Auren Abogados y Asesores Fiscales Oficina de Málaga.