Es nuestra obligación poner de manifiesto la reciente entrada en vigor, el pasado día 1 de enero de 2017, del derecho de separación que se establece, para el socio minoritario de una Sociedad de Capital (excepto cotizadas), en el art. 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) –en adelante TRLSC-, dado que el mismo viene de sufrir una larga suspensión en su vigencia y aplicación ([1]).
Sin duda, puede parecer excepcional –y lo es- que nuestro Gobierno hubiere procedido a suspender la aplicación de este artículo del TRLSC en dos ocasiones consecutivas: la primera a través del art. 1.4 de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (suspendiendo su vigencia entre el 24/06/ 2012 y el 31/12/2014); y la segunda a través de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (suspendiéndola entre el 01/01/2015 y el 31/12/2016); pero lo cierto es que el derecho de separación del socio que se configura en esta norma jurídica generaba, sin duda, mucha incertidumbre si podía ser invocada su aplicación dentro del contexto temporal de la más grave plena crisis económica que ha padecido nuestro país. De hecho debemos llamar la atención que, por motivos obvios, esta norma deja fuera de su ámbito de aplicación a las sociedades cotizadas, toda vez que el accionista minoritario de una cotizada no tiene ningún problema para salirse en cualquier momento del capital vendiendo su participación en el mercado.
El texto literal de la norma ([2]) se aplica, por lo tanto, a todas las sociedades de capital –con la excepción antes citada de las sociedades cotizadas-, por lo tanto es de riguroso cumplimiento tanto para las anónimas como para las limitadas.
No cabe duda que el objetivo principal buscado por esta norma es evitar el abuso en el que, no pocas veces, incurren los socios mayoritarios de las sociedades mercantiles en perjuicio del (de los) minoritario(s) y que ya había sido abordado por la Jurisprudencia en numerosas ocasiones.
Cabe decir que, con anterioridad –y también con posterioridad- a la introducción en nuestro Derecho Mercantil de este nuevo artículo del TRLSC la jurisprudencia menor había venido estableciendo los límites al derecho al dividendo de los socios minoritarios, respetando, enfrente, la libertad de decisión soberana de la Junta General de Socios para reservar o atesorar los beneficios y no repartir dividendos (ex art. 273.1 del TRLSC), pero limitando tal libertad de actuación por la prohibición de aquellos supuestos que determinasen un claro abuso de Derecho (ex art. 7.2 del Código Civil).
Antes de la existencia de este artículo, el socio minoritarios solo podía oponerse, de forma expresa, al acuerdo de no reparto de beneficios, o de reparto insuficiente de los mismos, a través del método de ejercitar –dentro del plazo- la acción de impugnación de la validad del propio acuerdo en la vía judicial correspondiente.
Ahora, con la re-entrada en vigor de este artículo 348 bis del TRLSC, al socio minoritario se le abre una nueva vía, la de separación voluntaria de la Sociedad por el no reparto de beneficios, el cual puede, también, si así lo desea, seguir acudiendo a la vía de impugnar la validez del acuerdo social si se ha adoptado en claro abuso de derecho y en su perjuicio personal.
Sin embargo, creemos que la redacción de este artículo no es, en absoluto, afortunada, y puede estar sujeta a diferentes interpretaciones que iremos viendo a medida que vaya surgiendo la correspondiente jurisprudencia de nuestros Juzgados y tribunales.
Si entramos en su análisis, la norma ahora aprobada, regula cuatro condiciones para que el socio minoritario pueda ejercer su derecho de separación y a continuación pasamos a comentar, brevemente, cada una de ellas:
Que hayan transcurrido cuatro ejercicios completos desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil hasta el momento de la celebración de la junta.
No existe duda alguna, en cuanto a que tales cuatro ejercicios se han de contar desde la fecha de su constitución y por los ejercicios que se hubieren devengado desde tal fecha, pudiendo haberse generado, en el primer año, un ejercicio social de tan solo un día –si la Sociedad hubiera entrado en funcionamiento desde su constitución en el último día de su primer ejercicio-.
Otra cuestión a dilucidar es qué sucede con aquellas sociedades que se hubieren transformado, fusionado, escindido o hubieren desaparecido sin disolución a través de la realización de alguna de las operaciones de reestructuración previstas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales. No cabe duda que se produciría una sucesión en la persona jurídica de la que se beneficiarían los socios de la sociedad transformada, fusionada, escindida o extinguida.
En esta norma no se tiene en cuenta la evolución en las decisiones de reparto en ejercicios previos y la situación de liquidez de la sociedad. Podría darse el caso de una sociedad que ha repartido regularmente sus beneficios pero que, llegada una situación de alto endeudamiento, decidiera destinar a reservas los resultados del ejercicio. No parece correcto entender que existe abuso por parte de los mayoritarios por el hecho de pretender mantener en la sociedad los resultados de un ejercicio si la situación financiera de la sociedad así lo aconsejara.
Por otra parte, el texto de la norma dice, “A partir del quinto ejercicio». Parece razonable interpretar que las cuentas del ejercicio 4, desde la constitución de la sociedad, que se aprueban ya dentro del ejercicio 5 serán las primeras a las que podrá aplicarse el derecho regulado en el nuevo artículo. Este es el razonamiento que se contiene en la única sentencia que conocemos que haya interpretado este artículo (la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013).
Que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.
Resulta necesario advertir que no siempre figura en el orden del día de la convocatoria de la junta general ordinaria, la distribución de dividendos con cargo a los beneficios del ejercicio. Habitualmente se utiliza la expresión “propuesta de aplicación del resultado». Es posible que el órgano de administración proponga destinar a reservas el resultado del ejercicio y, a pesar de que los minoritarios, votasen en contra de este punto del orden del día, no están votando a favor de la distribución de los beneficios sociales.
La citada Sentencia de 25 de septiembre de 2013 viene a profundizar en esta cuestión, otorgando legitimidad a los socios que hubieren votado a favor del reparto de beneficios propuesto por el Organo de Administración y luego, acudir al ejercicio de este nuevo derecho de separación si entienden que no se cumplió con el reparto mínimo fijado por la norma.
A nuestro entender, creemos que si el socio minoritario de una SA tiene una participación superior al 5% de su capital social que le otorga el derecho a integrar un orden del día complementario, está en la obligación de proponer y someter a votación una propuesta de reparto diferente a la que hubiere sido presentada por el Organo de Administración con la convocatoria inicial, ya ajustado al reparto mínimo que fija este art. 348 bis. Lo contrario supondría que ha actuado en contra de sus propios actos y no podría otorgársele legitimidad para ejercitar su derecho de separación en base a esta concreta norma jurídica.
Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.
La norma quiere evitar la obligatoria distribución de los beneficios procedentes de ganancias extraordinarias como las plusvalías por ventas de activos inmovilizados u otras similares. No obstante, a nuestro criterio, no será siempre fácil delimitar cuáles son los beneficios propios de la explotación del objeto social y cuáles provienen de ganancias extraordinarias. Esta dificultad podría complicar considerablemente la aplicación de su derecho de separación al socio minoritario y sobre todo, generará una enorme casuística con caso por completo diferentes.
Aquí queremos llamar la atención que la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, elaborada en el mes de junio de 2013, viene a intergar en dicho Código una redacción diferente del art. 348 bis, dado que en su art. 217.6 limita la distribución mínima de los beneficios sociales a “una cuarta parte de los beneficios propios de la explotación del objeto social, que sean legalmente repartibles» por lo cual se está reconociendo, implícitamente, que un tercio puede llegar a determinar una cifra desproporcionada.
Que no exista una limitación legal para el reparto del beneficio.
La norma aclara que sólo serán objeto de distribución aquellas cantidades que sean legalmente distribuibles. Por tanto, el cálculo del dividendo mínimo a repartir deberá hacerse una vez eliminadas las cantidades que, legalmente, deban detraerse de los resultados como ocurrirá en el caso de existencia de pérdidas de ejercicios anteriores que deban ser compensadas para permitir que la cifra de patrimonio neto iguale el capital social o cuando exista obligación de dotar a reservas legales, estatutarias, por fondo de comercio u otras.
En este punto queremos llamar la atención por la trampa que el Legislador, sin querer, puede estar amparando dado que bastaría con establecer unas reservas estatutarias que se solapen sobre las legales y dejen poco margen para al reparto de beneficios, si bien los juzgados y tribunales podrán determinar en qué casos se ha aprobado la modificación estatutaria en claro abuso de derecho por la mayoría y en perjuicio de la minoría.
Cuando se cumplan los indicados requisitos, el proceso al que puede acudir el socio perjudicado es el de salida de la sociedad, derecho que debe ser ejercitado en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria.
Este derecho de separación supone la ruptura del vínculo contractual entre el socio y la sociedad, otorgando al socio disidente el derecho a percibir de la sociedad el importe del valor razonable de sus participaciones, y activaría el método de valoración de las participaciones o acciones a falta de acuerdo sobre el valor razonable (ex art. 353 del TRLSC), al establecerse que deberán ser valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad y designado por el registrador mercantil a petición de la propia sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las acciones o participaciones objeto de valoración.
Por último y, a modo de reflexión debemos indicar que la regulación legal de este nuevo derecho deja abiertas muchas interrogantes, y nos planteamos si va a servir para frenar adecuadamente el abuso de los socios mayoritarios sobre lo minoritarios, o si, por el contrario, va a generar una opción de “chantaje» de la minoría sobre la mayoría en aquellos supuestos en los que la sociedad pase por dificultades financieras que le hagan “imposible» o “muy difícil» abonar el valor razonable del paquete de acciones o participaciones sociales que resulte afectado por tal derecho de separación. El tiempo –a través de la jurisprudencia- lo dirá.
[1] En este sentido, cabe indicar que, tras haber sido introducido en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud del apartado dieciocho del artículo primero de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (B.O.E. de 2 agosto), este artículo tuvo una limitada vigencia legal (en el lapso temporal comprendido entre el 02/10/2011 y el 24/06/2012) hasta que el Gobierno acordó determinar la suspensión temporal de su vigencia yaplicación.
[2] Tiene el siguiente tenor literal:
“1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas».
Ruperto Casañas Rodríguez y Arturo Estévez Rodrigo , Auren Abogados y Asesores Fiscales
ruperto.casanas@lpa.auren.es
arturo.estevez@vgo.auren.es