Hace una semana volvía a ser noticia el señor Hervé Daniel Marcel Falciani, cuando la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional denegaba su extradición a Suiza, para el cumplimiento en ese país de una pena privativa de libertad de 5 años por un delito de espionaje financiero agravado.

Para los que no lo recuerden, Hervé Falciani, es un ingeniero informático italo-francés, y ex trabajador del blanco HSBC, que se hizo famoso por filtrar una lista (“Lista Falciani”), en la que que filtró los datos de miles de defraudadores con cuentas en el banco suizo.

El señor Falciani pasará a la historia, no solo por cuestionar los límites del secreto bancario, sino, sobre todo, por obligar a todos los países afectados a revisar su posición jurisprudencial sobre las fuentes de información que pueden ser susceptibles de constituir material probatorio en un proceso judicial (tomando como referencia a la contenida en la llamada “lista falciani”).

Con independencia de las decisiones judiciales que hayan adoptado los distintos órganos judiciales a la hora de admitir o inadmitir a la famosa lista como prueba válida, la mayoría de ellos (incluido nuestro Tribunal Supremo) coinciden en la no conveniencia de acudir a reglas estereotipadas e interpretaciones rígidas en esta materia, sino a una interpretación “caso por caso”.

Sin embargo, este tipo de soluciones jurisdiccionales son contrarias al principio de seguridad jurídica, principio general que preside nuestro ordenamiento -artículo 9.3 del Título Preliminar de nuestra Constitución- y en virtud del cual los ciudadanos pueden tener la certeza de que se conoce o se puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el ordenamiento jurídico al que se someten.

Por otro lado, qué duda cabe que la esencia fundamental de cualquier ordenamiento jurídico -donde indudablemente se incluye la jurisprudencia de los órganos judiciales- es su vocación de generalidad -de lo contrario, dejaría de existir- y, que los jueces y Tribunales, ostentan la función jurisdiccional dentro del sistema político, y, por tanto, deben aplicar las normas, lo que asegura que todos los ciudadanos sean iguales ante la ley y que no se den tratos distintos a situaciones sustancialmente idénticas.

Además de lo anterior, cabe decir que en nuestro país, “la sentencia Falciani” dictada por el Tribunal Supremo el 23 de febrero de 2017, vino a abrir una brecha importante en la protección de derechos fundamentales.

Nuestro más Alto Tribunal ha sido uno de esos Tribunales que ha revisado su jurisprudencia sobre la validez de la prueba con causa ilícita, que en una primera etapa consistió en una posición protectora de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional, reafirmando su condición de inviolables al imposibilitar la admisión de pruebas obtenidas violentando algún derecho fundamental (SSTC 9/1984, 30 de enero, 114/1984, 29 de noviembre y 60/1998, 8 de abril) y estableciendo el juicio de conexión de antijuridicidad, un criterio para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegitimas tampoco podían ser valoradas (STC 81/1998, 2 de abril, 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril).

El Tribunal Supremo en esta sentencia apunta a la desconexión con los aparatos del Estado como el parámetro esencial para aceptar cualquier información como material probatorio en una causa. Solo exige que el particular que se haya hecho con la información, la haya obtenido con “absoluta desconexión de cualquier tipo de actividad estatal” y por tanto, que no actúe “como una pieza camuflada del Estado”, todo ello con independencia de si la información se obtenido como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales.

Por tanto, podríamos concluir, siguiendo el criterio de la citada sentencia, que la interpretación del artículo 11 de lo LOPJ, cuyo tenor literal reza “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”, no puede ser otra que la de frenar los excesos del Estado frente a los particulares, con independencia de los excesos que se produzcan entre los particulares. Criterio éste, que no podemos compartir.

En conclusión, lejos queda ya el brocado de nuestro Tribunal Supremo “la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio” (ATS de 18 de junio de 1992- rec 610/1990), cuando se trata de la lucha contra la delincuencia económica y financiera.

María José Almagro Sánchez, Auren Abogados y Asesores Fiscales. Oficina de Auren Madrid