En estos últimos diez años se ha incrementado la legislación protectora del consumidor (hiper-producción normativa) y también ha crecido la gana de protegerlo en los juzgados (cambio de mentalidad en la judicatura). Que los pleitos de particulares y pymes contra Bancos sean el pan nuestro de cada día es, a la vez, causa y efecto de lo anterior. Por la pura presión cuantitativa, si a un Juez de nuestro país le llegan ahora muchos más asuntos de particulares y pymes contra Aseguradoras/Bancos/proveedoras de suministros básicos, dicho juez tendrá más a la mano los principios, enfoques, carga probatoria, etc., propios del llamado estatuto del consumidor. Y a la vez, si el porcentaje de asuntos de esta naturaleza crece, el político de turno (autonómico, nacional, comunitario) saldrá al paso de la «demanda social» y querrá vender al electorado su prontitud y celo para las Leyes ad hoc. Por supuesto lo anterior concurre con los años inmediatamente posteriores a una muy fuerte crisis económica, especialmente financiera, en la que en España las Cajas de Ahorros han desaparecido, también algunos Bancos, y los que iban a permanecer tenían que mejorar su coeficiente de caja (= ganar liquidez «pidiéndosela prestada» a minoristas bajo el ropaje de contratos complejos sólo apropiados para profesionales). Un porcentaje de estos minoristas, perjudicados, constituyen la parte principal de los demandantes-consumidores contra la gran empresa en los últimos años.

Y el caso es que en el llamado «Estatuto del consumidor» (conjunto de leyes, reglamentos, principios, jurisprudencia…tuitivos del consumidor) se encuentra el derecho a pedir una copia del contrato, de los documentos principales de la relación jurídica. Esto es predicable siempre entre un consumidor (particular, pyme) y una gran empresa cuyos contratos sean realizados en masa y bajo condiciones generales de contratación, unilateralmente predispuestas (también, por lo tanto, para una tarjeta del Corte Inglés; para un contrato con Fenosa/Iberdrola/Gas Natural; con una Aseguradora de coches o de hogar; para un contrato con Apple/Microsoft/Euskaltel/Telefónica, etc.). ¿Y qué ocurre si surgen problemas, divergencias, incumplimientos (o apariencia de incumplimientos) y el consumidor solicita dicha documentación? ¿Cómo pide el contrato-base, anexos, contratos posteriores modificativos del primero, albaranes, relación de pagos y cobros, etc.?. ¿Qué pasa si la gran empresa NO entrega copia de todo ello a pesar de haberlo pedido verbalmente, o por escrito, o incluso mediante buró-fax?

¡No pasa nada! (nos gustaría pensar). Al consumidor, su abogado le cuenta que dispone de las Diligencias preliminares o preparatorias. Presentamos un escrito al Juzgado explicando quiénes somos, qué problema ha surgido, que tenemos intención de demandar o conocer con exactitud hasta dónde llegan nuestros derechos y obligaciones… y que la gran empresa NO nos ha facilitado esa documentación (y la enumeramos, y demostramos que la hemos pedido por las buenas antes de acudir al Juzgado).

¿Y qué va a ocurrir tras solicitar estas Diligencias? Pues, tras la introducción de este artículo, entraremos en materia. Pero antes de ello formulamos una puntualización: las Diligencias preliminares, por supuesto, siguen existiendo interprivatos en un plano de igualdad (un pariente requiere a otro documentación relativa a una herencia; un colindante requiere al otro documentación acreditativa de títulos, de posesión, etc.). Pero en este breve artículo pondremos el acento en las Diligencias entre consumidor y gran empresa porque, en términos estadísticos, es lo que ha crecido más con mucha diferencia desde la entrada en vigor de la actual L.E.C. (o desde el año 2000, por indicar un número redondo).

Para entrar en materia sería conveniente poner ejemplos. Muchas pymes y particulares no guardan toda la documentación referente al suministro eléctrico, telefonía, acceso a Internet, Bancos o seguros. El caso-tipo en Galicia ha sido el de las preferentes/subordinadas. En las principales ciudades gallegas la solución ha sido equilibrada: aproximadamente la mitad sí concede como Diligencias preliminares el exigir a la gran empresa que aporte la documentación requerida; y la otra mitad no. En una ciudad con unos 10 juzgados de primera instancia unos cinco las concederán y otros cinco no. Según el consumidor tenga suerte.

Desde fuera, para el hombre de la calle, todo esto debería de estar regulado y el criterio para estimar o desestimar dichas Diligencias debería de ser claro, para todos igual, y cumplirse (= certidumbre, seguridad jurídica). Pero NO es así. ¿Por qué? Por las siguientes razones:

1.- Como el consumidor está siendo apremiado por la gran empresa (porque el deudor hipotecario lleva varias cuotas mensuales sin pagar, porque no le van a renovar a la pyme la póliza de crédito, porque la gran empresa le ha informado al consumidor de que cortará tal o cual suministro eléctrico, telefónico, de Internet, etc.), el consumidor tiene prisa: no concibe «volver al siglo XIX» y quedarse sin seguro, sin Banco, sin electricidad, sin Internet. Quiere solucionar ya su problema. Y, si el Juzgado ha desestimado la solicitud de Diligencias preparatorias, acudir —vía recurso de apelación— a la Audiencia deviene inútil. Cuando el cliente llega al Despacho de abogados el problema lleva desarrollándose varios meses, el encargar el trabajo al abogado y que se tramiten las Diligencias preliminares en primera instancia lleva otros tantos… ¿y ahora me dice el abogado que habría que esperar un año (o más) a que la Audiencia provincial resuelva nuestro recurso?. Imposible. Por lo tanto es una materia que genera una dispersión enorme en cuanto a soluciones dadas por los Juzgados. La inmensa mayoría NO se recurren y por lo tanto NO hay (porcentualmente) mucha jurisprudencia menor (de las Audiencias provinciales).

2.-Como además estas cuestiones NO llegan al Supremo, cada Audiencia puede hacer de su capa un sayo (o peor aún: cada sección de cada Audiencia puede en la práctica hacer lo que quiera). Más disparidad de criterios o menos presión institucional para una paulatina unificación o convergencia de los mismos: la atomización de las soluciones judiciales (enfoques, estilos, tendencias muy particulares).

3.- Las diligencias preparatorias se resuelven mediante Auto, no mediante Sentencia. El Juzgado sabe que apenas son recurridas y, psicológicamente, nunca son percibidas como definitivas o trascendentales sino como «papelería inicial, no decisiva: salvas de pólvora o cartuchos de fogueo». Resultado: la calidad jurídica de dichos Autos es muy inferior a la media; son reputados resoluciones de segunda (o tercera) división. Aquí nos paramos un momento, sabiendo que estamos predicando en el desierto. Los juzgados, demasiadas veces en estos casos, confunden decidir con motivar. Deciden que sí, que estiman las diligencias, pero dedican media línea o ninguna a justificar su decisión, a exteriorizar el porqué de su fallo, es decir: no motivan. O bien deciden que no con frases como «no se dan los requisitos»; o bien «no se da el supuesto de hecho». El pobre abogado solicitante se queda esperando a que el Juzgado tenga a bien explicar, exteriorizar por qué sí, o por qué no se dan en este caso concreto los requisitos, por qué en este caso sí o no se da el supuesto de hecho (precisamente explicar esto habría sido motivar). Para el juez —no lo dudo— habrá un motivo, pero queda in pectore, no es exteriorizado. El consumidor no puede saber por qué le han dado o no la razón. Y por ello son resoluciones que debiendo contener motivación (son Autos) en la práctica demasiadas veces no la tienen.

4.- Relacionado con el punto 2 está también el mal hábito de apoyar al compañero por aquello de «prietas las filas»: corporativismo. Es evidente que expresiones como «se desestiman las diligencias solicitadas por no ser procedentes«, «se desestiman las diligencias solicitadas porque no se dan los requisitos» y «se desestiman las diligencias solicitadas porque no se da el supuesto de hecho» son, a efectos de conocer el porqué de la improcedencia, completamente vacuas e inanes. Ninguna de las tres pseudorazones informan ni explican nada de nada. Pero el propio Juzgado (tras incidente de nulidad) o la Audiencia (tras recurso de apelación) con frecuencia apoyarán lo hecho por el Juzgado calificándolo de «motivación sucinta». Todos sabemos que «sucinta», en buen español, debería ser sustituida por «sedicente», porque no existe ninguna motivación pero allá van leyes do quieren reyes, que decía Sancho. En este caso, allá van leyes do quieren jueces. La crítica que estamos formulando para la inadmisión también procede para el caso de admisión (en la mayoría de los casos los jueces reputan tan evidente —para ellos— que deben estimarse las diligencias que tampoco en caso de estimación se molestan en fundamentar con rigor y una mínima extensión el porqué de la misma).

5.- Es verdad que, como la vida (de los pleitos) da muchas vueltas, la desestimación inicial en ocasiones beneficia al consumidor un poco más tarde. Este, tras la desestimación de las Diligencias, se empeña en demandar. Y ya metidos en el pleito aparecen documentos que la gran empresa tenía y que no  mostró antes, que demuestran que la gran empresa tiene razón. Y a veces la demanda se desestima pero sin condena en costas (porque el Juzgado entiende que no hubo mala fe ni temeridad en el demandante ya que éste carecía de información, y consta que intentó obtenerla sin conseguirla antes de su demanda). Ni una sola vez hemos encontrado en estas sentencias desestimatorias sin condena en costas (Sentencias que explícitamente reconocen que la gran empresa ha aportado documentación fundamental al contestar la demanda, documentación que había sido solicitada por el demandante en Diligencias preliminares que fueron desestimadas) una crítica al Juzgado que desestimó las diligencias. De haberse admitido nos habríamos ahorrado un pleito, un pleito que cuesta dinero a los intervinientes y a las arcas públicas, un pleito que se habría evitado… pero, repetimos, no hemos encontrado nunca un punto de autocrítica en la judicatura respecto a este extremo.

6.- Otra nota característica, técnica, es que las herramientas que deberían ser fuertes, consistentes, sólidas para con ellas dar forma, atornillar, hacer palanca… y resolver con seguridad el caso (los principios jurídicos, las categorías) son líquidas, y ya el Legislador las propone inasibles, acuosas. Donde el Legislador debía darnos piedra sobre la que edificar, nos da arena.

Por un lado una mayoría de especialistas sostienen que el elenco de situaciones expresamente recogidos en la Ley de Enjuiciamiento civil son numerus clausus. Esto quiere decir que la Ley señala unos supuestos, y sólo en dichos casos cabrían las Diligencias preparatorias. Como si el sentido común no gritara a voz en cuello muchas veces que por analogía, por evidente omisión involuntaria del Legislador, porque el Legislador ha expresado un ejemplo concreto dentro de un tipo de casos y es innegable que, dentro de ese tipo, el Legislador querría que se estimasen todos los supuestos, y no sólo el de su ejemplo, etc. En fin: por múltiples razones atendibles, tal caso también debería de implicar la estimación de diligencias preliminares. Ahorro aquí al lector no especialista un aburrido resumen del estado de la cuestión. Y podría por lo tanto concluirse que, aunque sea injusto o absurdo con frecuencia, muchos Juzgados sólo admiten las  diligencias en los estrictos casos tasados por la Ley. Pero no: no quiera el lector salir de aquí con una idea clara y segura. Los mismos especialistas y tribunales que sostienen el numerus clausus también defienden una interpretación flexible de los supuestos legales. Flexible quiere decir sentido común, analogía, amplitud, interpretación extensiva. En la práctica todo ello asimilable a numerus apertus. Y le terminas diciendo al cliente: —«Ya veremos. Según el Juzgado que nos toque» (=moneda al aire).

7.- Otra cuestión: el enfoque o punto de vista. Vamos a exagerar para que quede claro:

a) Las diligencias preliminares podrán prepararse (art. 256.1 L.E.C.), por quien pretenda iniciar un proceso (256.1.6º L.E.C.), por quien pretenda ejercitar una acción (art. 256.1.7º u 8º). ¿Notamos todos que el acento está puesto en el arranque, en la incoación? Si yo soy juez o abogado demandante con un punto de vista incoativo… me basta con que el viaje procesal comience: para el juez un asunto más (con su bonus por productividad), para el abogado otro cliente en el saco (con su provisión de fondos). Las diligencias preliminares estarían en la Ley principalmente para poder empezar un pleito. Y este punto de vista sostiene esta  interpretación: —«Si con lo que ya tiene el solicitante de las diligencias se podría empezar un pleito, ¿para qué molestar pidiendo algo más?«.

b) Pero también es verdad que en las diligencias (se entiende, en la solicitud de las mismas) se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio (art. 256.2 L.E.C.) y que el Tribunal apreciará que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo (art. 258 L.E.C.). ¿Nos damos cuenta de que el acento está puesto en la finalidad perseguida, en la justa causa e interés legítimo? Es evidente que las diligencias tienen carácter propedéutico, medial: son instadas para. Ni al juez ni al abogado demandante con un punto de vista terminativo les basta con que el viaje procesal sólo comience. Se trata de que comience y que siga con visos de, con seria probabilidad de que las diligencias acordadas sean relevantes, pertinentes, útiles. El abogado solicitante de las diligencias y el Juez que las estima, que saben que ya tienen esos mínimos indispensables para poder empezar, están pidiendo claramente más documentación antes del procedimiento porque consideran adecuado el saber —hasta donde sea posible— si se debe demandar porque existe una gran probabilidad de éxito (al final del procedimiento), o si no debe demandar porque la probabilidad de éxito es mucho menor. El solicitante pretende algo más que esos mínimos para iniciar, procura más provisiones para su largo viaje. Y tanto el solicitante como el Juez «ganan»: el solicitante presentará una demanda mejor fundada, con más y/o mejores documentos; o bien no la presentará ahorrándonos a todos una reclamación temeraria (y quizás, a su cliente, una condena en costas). Y el Juez, en caso de desestimación de la demanda, con más seguridad de conciencia condenará en costas porque el actor supo de esos documentos que le daban la razón a la gran empresa antes de haber empezado el pleito, y aún así lo comenzó y continuó.

Y aquí, entre estas dos interpretaciones/enfoques, se aprecia la discrecionalidad judicial: cuando el Juzgado sólo piensa en el arranque, si el solicitante de las medidas le ha contado quién va a demandar y a quién, y qué va a pedir… al juzgado ya le parece de sobra. De sobra para que un pleito comience. Porque lo de menos para el juzgado presidido por este punto de vista es que las partes dispongan con igualdad de armas de la documentación-clave o que no lleguen al juzgado reclamaciones temerarias (finalidad depurativa de la carga de trabajo en los juzgados). Para esta interpretación importa sólo el poder comenzar el pleito. Según este enfoque muchas diligencias solicitadas son desestimadas.

En cambio para el abogado del solicitante de las diligencias, pensando en que debe proporcionar a su cliente la probabilidad lo más alta posible de ganar, parece razonable que se quiera averiguar más datos, mejores, obtener más documentos, etc. Porque NO le da exactamente igual cómo evolucione el pleito y su resultado final. Su punto de vista es más terminativo. Cuando el Juez sintoniza con esta preocupación las diligencias solicitadas son estimadas. Y por esta cuestión de sintonía/afinidad en cuanto al punto de vista, por el enfoque, exactamente las mismas diligencias solicitadas en los mismos juzgados de una misma población por un particular o una pyme contra una Aseguradora, una proveedora de servicios por cable, o de electricidad, o contra un Banco resultan estimadas o desestimadas, aproximadamente al 50 %.

8.- Además del requirente y del Juzgado, toca por un momento detenernos en el requerido (si el Juzgado, de entrada, sí admite las Diligencias preliminares). Y para éste existirán varias situaciones típicas: A) el favorecedor de la entrega y mostración de documentos (en la creencia de que, tan claramente le dan la razón al requerido los documentos solicitados que, mostrándolos, logrará disuadir al requirente de la intención inicial de éste de iniciar un pleito); B) el «obligado» a mostrarlos: el juzgado ya ha tomado partido, contrariarlo será probablemente inútil, podemos ser condenados en costas si nos oponemos… o bien: no es tan grave que el contrario conozca estos documentos. Y C) el «numantino»: —«No los doy y no los doy«. Que podrá ganar este incidente, o bien perderlo con costas, y si aún así no entrega los documentos, se encontrará con los efectos previstos en el art. 261 L.E.C. Rogamos su lectura: «…el tribunal acordará, cuando resulte proporcionado, por medio de un auto, en el que expresará las razones que… «. ¿Expresará las razones? ¿No hemos dicho más arriba que, por desgracia, en la práctica estos Autos apenas se motivan? Pero, sobre todo, paremos nuestra atención en el rosario de conceptos jurídicos indeterminados que, en cascada (y con el efecto multiplicador en cuando a la discrecionalidad judicial e impredecibilidad para los litigantes) se recogen en dicho artículo 261: «cuando resulte proporcionado«; «se podrán tener por respondidas»; «si el tribunal apreciare que existen indicios suficientes»; «si se conociese o presumiese fundadamente el lugar»; «se podrán tener por ciertos»; «medidas de intervención necesarias«. Es difícil encontrar en su sólo artículo tantos conceptos jurídicos indeterminados. Y ante esto el cándido, el inocentón dirá: —«Bueno, de acuerdo. El juzgado puede en la práctica hacer lo que quiera. Pero por lo menos tiene que escuchar con atención a cada abogado una vez conocidas por todos las alegaciones iniciales de ambas partes. Por lo menos oirá los mejores argumentos y contra-argumentos dados por ambas partes a favor o en contra (en relación a las diligencias preliminares)». Pues no, tampoco. Porque al tramitarse la vista como juicio verbal —en los que habitualmente no se permite a los abogados conclusiones o informe final— el juzgado ni siquiera escuchará dichos razonamientos. De nuevo Derecho líquido: tal concentración de conceptos jurídicos indeterminados implica necesariamente incertidumbre e inseguridad jurídica.

9.- Una consideración sobre los recursos. Tras tramitarse como un verbal, si se desestima la oposición a las diligencias preliminares (esto es, si la resolución mantiene, por ejemplo, el requerimiento de documentación), la Ley entiende que el requerido, sin razón, ha querido ocultar documentación, ha querido dificultar los derechos del requirente. Al requerido se le condena en costas y la resolución es irrecurrible. Por el contrario: si se estima la oposición (esto es, si la resolución rectifica y entiende no se puede obligar al requerido a mostrar la documentación), la Ley entiende que el requirente no tenía razón, nunca debió pedir dichos documentos, ha querido ab-usar (usar mal) de la Ley: al requirente NO se le condena en costas y la resolución es recurrible. ¿Por qué esta diferencia de trato? Como mínimo por dos razones:

a.- Si el tribunal primero estimó las diligencias  y, tras el acto de juicio, corrigió su opinión, debería —por mínima coherencia interna— reputar el caso como discutible y, si presenta serias dudas de hecho o de derecho, no condenar en costas. Aquí la práctica forense es congruente con la «Intención» normativa, del Legislador.

b.- En caso de duda, siempre será mejor para el declarativo (y/o de condena) posterior que haya documentos, que el Juzgado pueda verlos. Si no dan la razón al requirente o el Juzgado los reputa de poco valor probatorio a favor del requirente, por lo menos al Juzgado no se le habrá ocultado dicho material probatorio, por lo menos ha podido valorarlo. Y habrá existido igualdad procesal de armas. Este criterio práctico ya estaba en la vieja L.E.C (art. 567), en vigor durante más de 100 años: cuando por providencia se admitía una diligencia de prueba, no cabía recurso. Pero si se inadmitía, cabía la reposición; y si el Juez no estimase el recurso, se podía reproducir la solicitud en segunda instancia.

Como vemos, en la duda (repetimos que en la duda) el Ordenamiento (en lo normativo) y la conciencia del Juez (en la práctica forense) prefieren que sí se practique tal prueba, que sí se conozcan tales o cuales documentos (ya se valorarán más tarde). Sin embargo, no hemos encontrado este viejo apoyo en los análisis doctrinales acerca del argumentario a favor o en contra de si las diligencias preliminares son númerus clausus o apertus, o si su interpretación debe ser más o menos amplia y flexible.

10.- Sabiendo todo lo anterior habrá abogados (gallegos) que se quejen de la inseguridad jurídica en estos casos de consumidor y gran empresa, de cómo es impredecible el resultado de unas diligencias por razón de una regulación plagada de conceptos jurídicos indeterminados, con varios enfoques distintos dentro de los mismos artículos y por la enorme discrecionalidad judicial: incertidumbre máxima para el requirente y para el requerido en unas Diligencias preliminares. ¡Error! La seguridad y certeza jurídica son absolutas: cualquier abogado (gallego) experimentado está completamente seguro. Está jurídicamente seguro de que: —«Depende. Ya veremos. Según le dé al Juez que nos toque».

Javier Pascual Garófano, Socio de Auren Abogados y Asesores Fiscales.